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灵活用工
1997年,我国制定了《中华人民共和国建筑法》,2004年实施了 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》,2005年,最高人民法院《关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
建筑施工行业的破茧重生之灵活用工
发布时间:2021-03-04 15:10
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      1997年,我国制定了《中华人民共和国建筑法》,2004年实施了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》,2005年,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台。尽管如此,个别建筑施工企业依然存在三大乱象,即借用挂靠、拖欠工资和违法分包。
我国早在2004年就颁布了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(以下简称《办法》)。该办法对适应范围、支付方式和拖欠解决等问题进行了详细的说明。
    《办法》中第七条明确指出:企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。但在实践中,个别企业或总包单位为了自身工作便利,还是将相应款项直接发放给了“包工头”。
为此,2006年国务院出台了《国务院关于解决农民工问题的若干意见》,明确就农民工的人群范围、工资性问题提出了指导性意见。由于我国各地情况复杂,制度流程及监管上的缺失依然导致了农民工讨薪事件的发生。为此,2016年国务院再次出台《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》。本次意见直接要求地方制定相应的整改措施,并首次宣布建立健全农民工工资(劳务费)专用账户管理制度和健全企业失信联合惩戒机制。
     此后,我国各地纷纷出台相应的细则,例如,新疆的《农民工工资保证金管理暂行办法》、江苏的《农民工工资保证金实施办法》。办法明确规定:企业根据工程合同价款的金额不同,将一定比例的保证金预存入银行专有账户,只有得到劳动监察大队确认后,才能开工。等到工期结束后,若企业无拖欠工资的情况,银行将保证金如数退回。这在一定程度上保护了农民工的基本利益。
      同时,“黑名单”与“征信体系”的建立给整个建筑施工行业施加了不小的威慑力,使得更多的建筑施工企业开始思考如何合规用工。挂靠和违法分包是建筑施工行业中的非法用工方式。2019年《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》对于违法的发包与承包行为进行了界定和区分。
 
     实际上,违法发包与承包的行为比挂靠的负面影响更大。例如,最高人民法院曾明确规定:用工单位违反法律法规的规定,将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。在实践过程中,个人如果想承包企业的一部分工程业务,这样做不仅不合法,而且一旦发生意外伤害事故,个人还可能需要承担一定比例的赔偿责任。
      2018年制定的《建筑工人实名制管理办法》与2020年发布的《保障农民工工资支付条例》直接将建筑施工行业的规范性明确到点:“施工总承包单位或分包单位要依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行实名制登记和管理。”对于习惯了挂靠和以包工头为主要模式的建筑施工行业来说,这两项规定将是对建筑施工行业用工模式的一次彻底洗牌。不得不说,新规在将建筑施工行业引向合规化的同时,也给予了行业开展灵活用工新的契机。
      建筑施工行业对于多元化灵活用工模式的探索必须充分考虑到前文提到的“行业监管”问题。如何理解劳务分包、转包、承包中的建筑工人与直接劳动中的建筑工人的差异化,如何从“用工不用人”思路转换为“用工又用人”,规范后的劳动用工如何让原有的松散型“类劳务”管理翻篇,如何用合同与工具的管理改变“以包代管”等问题,都需要整个行业去探索和解决。笔者认为,解决这些问题的答案就是,直接聘用劳动关系员工或形成多层次、规范的灵活用工。